【分析】對外承包工程項目銀行保函風險分析及防范措施

        在對外承包工程項目中,業主為避免因承包商違約而蒙受損失,通常要求承包商提供投標、履約、預付款等各類銀行保函,見索即付銀行保函由于其獨立于合同且見索即付,索賠條件相對簡單,能夠保護受益人利益,而受到處于買方市場地位的業主的歡迎。作為承包商,熟練掌握國際慣例并加強對銀行保函風險的防范,在國際金融形勢不穩定的大環境下,充分保護自身利益,顯得尤為重要。

  從承包商的角度而言,防范銀行保函項下的風險,主要是防止交易對手濫用保函見索即付的特點,進行無理的索賠。而防范風險的重點,應在開立保函之前或者在商務合同談判的階段,而不是在保函開立之后,因為銀行保函一旦開出就不可撤銷,也不能單方面修改,如果開出后出現風險,則很難采取補救措施。筆者從實際發生的案例中,總結了幾點在開立保函的前期階段容易被忽視的風險及防范措施,供工程承包企業參考。

  一、投標人遞交了投標文件,并開立了投標保函。但業主一再推遲公布招標結果,并要求投標人對原先開立的投標保函進行延期,如投標人因原材料價格上漲等因素拒絕延期,則會面臨保函項下的索賠(extend or pay)。

   一般情況下,在規范的招標文件中會有這樣的規定:在最初規定的投標有效期到期之后,業主可以要求投標人對投標有效期進行延期,但投標人可以拒絕延期而不會被沒收投標保函。但如果投標人同意延期,應對投標保函進行延期。

  根據這樣的規定,投標人有理由在合同項下(但不是在保函項下)向業主提出抗辯,但實務中,很多投標人并不熟悉標書中賦予其的相關權利,抗辯起來也容易抓不住重點,陷入索賠(extend or pay)的尷尬境地。

  為了避免該風險,承包商應對招標文件規定的有關其權利的條款進行仔細研讀,如果招標文件賦予投標人上述權利,則可在投標保函中以及相應的反擔保保函中,加列這樣的條款:

  受益人(業主)在提出索賠時,應提交索賠文件副本,并描述投標人違約事實,以確定其是否提出索賠(extend or pay)的要求。

  根據國際商會出版物《見索即付保函統一規則》(URDG 458的規定,見索即付保函及反擔保具有獨立于合同的特點,銀行收到受益人提交的與保函條款表面相符的索賠文件就有必須付款,但如果擔保銀行掌握了充分證據證實受益人提交的索賠文件中聲明的索賠理由與合同及事實不符,則可以援引各國法律及國際慣例中普遍適用的欺詐例外的原則進行抗辯。

  如果投標保函和反擔保規定的條款過于簡單,僅憑受益人的書面索賠就付款,而不聲明任何具體的違約事實,則很難確定受益人欺詐或濫用權利,容易使投標人失去合同和保函項下的抗辯理由,從而陷入不延期就賠款的尷尬境地。

  二、如何規避分包工程項下的保函風險

  國內企業在走出去承包國外工程的初期,由于對當地情況不熟悉,市場競爭激烈,會分包項目當地主承包商承攬的工程,在對主承包商資信情況不熟悉的情況,分包商應避免替總包商向業主開立保函或為總包商向業主開立的保函提供反擔保。因為在這種情況下,分包商不得不承擔來自主合同和分包合同下的雙重風險。

  第一、主合同下的違約風險

  業主與主承包商有合同關系,而與分包商無合同關系。如總包商在主合同下違約,導致業主索賠,向業主出具保函或實際承擔最終賠償責任的分包商需要面對對業主提出的索賠,即使經履行了其在分包合同項下的全部義務,但由于已替總包商出具了保函而不得不代人受過。

  第二、分包合同下的風險

  總包商享有支配工程款的權利,如總包商資金緊張,或有其他債務糾紛,可能將風險轉嫁給分包商,如挪用工程款等,并與分包商在分包合同下產生糾紛,導致分包商在分包合同下的權利受到限制甚至被終止分包合同,但原先分包商替總包商開出的保函,因其是以總包商的名義出具給業主,不受分包合同變更或終止的影響而繼續有效,致使分包商不得不承擔無約擔保的風險。

  風險防范措施:

  第一、分包商應避免簽署替總包商向業主開立保函的合同。主承包商的作用類似國際工程承包項下類似的代理投標,實際承包商要盡量爭取與業主直接簽合同,其與投標代理的代理費另外結算;或以實際承包商和當地投標代理的組成的聯合體名義與業主簽合同。在簽訂分包協議的情況下,也應堅持分包商直接向總包商開保函。若總包商執意要求分包商按其分包比例向業主提供反擔保,則可反過來要求總包商向分包商出具付款保函。

  第二、如果分包商迫不得已為總包商向業主開立了預付款和履約保函,在預付款保函中應規定:

  1,預付款保函必須于收到業主支付的預付款后才生效,

  2,保函金額遞減條款,保函金額隨著預付款歸還進度或時間遞減(以二者中較早者為準);

  3,失效條款,規定具體的失效時間或失效事件(以二者中較早者為準)。

  履約保函的索賠文件中,應規定提交受益人的索賠聲明,并說明申請人的違約事實;同時也應規定保函金額遞減的條款。如分包商為總包商向業主開立的保函提供了反擔保,應在反擔保索賠條款的聲明中加具in conformity with the terms of your guarantee之類的限定,即要求擔保人至少聲明:收到受益人索賠;索賠符合保函條款。這樣,擔保人必須確定其收到的索賠至少在表面上真實有效,才可以據以向反擔保的擔保人提出索賠。擔保人書面索賠聲明的規范化,可以給反擔保人依據保函條款抗辯反擔保下索賠提供依據。

  另外一個重要的風險防范措施是,本著風險共擔的原則,分包商不能為總包商向業主開立的保函提供全額反擔保,應要求總包商自身向業主承擔一部分擔保責任。這樣,萬一因分包合同糾紛導致分包商無法繼續履約,總包商由于自己承擔了一部分擔保責任,也會積極尋找其他途徑繼續履行其與業主之間的合同,而一旦該合同如期完成,則業主也就失去了在銀行保函項下向分包商索賠的事實依據。

  保函開出之后,分包商要重視對保函的后期風險管理,重點是按照保函約定的條件,及時搜集并向擔保銀行提供保函金額遞減或失效的文件證明,使保函風險逐漸減少。

  三、分包合同以提供設備為主,并附帶提供安裝、調試等服務,支付結算方式的風險防范措施。

  當分包商的分包責任以提供設備為主,并附帶提供安裝、調試等服務時,應注意預付款保函和主承包商的支付結算方式相匹配。例如,當結算方式為:合同金額30%以預付款結算,剩余70%以主承包開立的不可撤銷的跟單信用證結算,分包商應注意在分包合同中開立預付款保函和信用證的先后時間順序。

  分包合同應規定主承包商開立合同金額70%的信用證在先,支付30%的預付款在后,而不是相反。

  如果分包商不注意這一點,而要求主承包先支付合同金額30%的預付款,而后開立70%的信用證,那么則意味著簽訂分包合同后,分包商應首先開出30%的預付款保函,而該預付款保函往往是以供貨人完成發貨責任為失效條件的。分包商雖然提前收到了30%的預付款并安排生產,但如果主承包商遲遲開不出70%的信用證,那么分包商到了發貨期仍然不能如期發貨,則會由于沒有完成供貨責任而面臨預付款保函被沒收的風險;如在沒有信用證的情況下強行發貨,又會面臨收匯風險,境地十分尷尬。

  2009年金融危機期間,多個國家的銀行收縮貸款規模,致使工程項目暫停或取消。主承包商雖然前期如約支付了購貨合同的預付款,但遲遲不能開出信用證,分包商由于無法發貨而面臨預付款保函被索賠。

  分包商在簽署大額承包合同前,應對項目所在地的經濟金融形勢進行調研,并對項目資金來源以及主承包商的資信狀況進行了解,邀請銀行及熟悉當地法律的律師提前介入合同談判,不失為一種防范風險的重要措施。  

 

 


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